辟谣：“互联网公司上市必须拥有第9类注册商标”不可信！

近日，一篇名为《中国证监会：互联网公司上市必须要拥有第9类注册商标》的文章在商标圈广为流传，随后，《最新商标规定！没有第9类注册商标，互联网企业无法上市！》、《证监会的“第9类商标”，正成为奔跑在IPO路上互联网企业的命门》相继而出。这些文章的大致意思是：“中国证监会在《首次公开发行股票并上市管理办法》中明确规定：发行人应合法拥有与其生产经营有关的商标所有权或使用权。没有第9类注册商标的互联网企业将无法上市！”

看到这则消息时，笔者不禁愕然，证监会为何会就商标注册类别问题做出如此细致的规定？带着疑问，笔者到处查找证监会的相关文件或者规定，但始终未能找到。经过进一步核实并分析，笔者认为其实上述观点完全并非证监会之意，而是一种误传。为避免大家的进一步误导，笔者认为有必要澄清事实，以正视听。

首先，我们来解读一下证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》。该《办法》于2006年5月18日起实施，并于2015年年底进行了修改。笔者详细研读了修改前后的《办法》，发现修改前的《办法》第15条有相关规定：“发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统。”但现行该条款在2015年底修改时予以删除，目前修改后的《办法》中仅有第30条与知识产权及商标有一定关联，该条款具体规定如下：“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。”大家都能看出来，该条款并未表示有“发行人应合法拥有与其生产经营有关的商标所有权或使用权”的观点，更无法推断出“互联网公司上市必须要拥有第9类注册商标”的说法。唯一需要注意的是，企业在上市前，公司所取得或使用的商标应该是稳定的，即不存在“重大不利变化的风险”。何种情况下会构成“重大不利变化的风险”？相信大家都熟知乔丹体育因商标案件上市被搁置的案例，早在2011年底，乔丹体育股份有限公司的IPO审核就已经获得证监会审核通过，但却因2012年初迈克尔·乔丹向商评委申请撤销其注册商标以及后续一系列案件而导致其至今未能上市，其实当时乔丹体育使用的“乔丹”商标早已在第25类“鞋、服装”等商品上核准注册，只因其注册商标被申请撤销就被搁置，笔者认为这可以理解为“重大不利变化的风险”。因此，上述规定强调的是商标权稳定，没有不利变化的风险。如果拟上市企业在其核心领域使用的商标尚未取得注册，可以算不稳定的一种情况，同时，即便商标已注册成功，但如果像乔丹体育的商标一样存在被无效掉的风险，依然将会构成“不稳定”从而影响上市。 

其次，再拿实际案例来说。按照上述观点，没有第9类注册商标的互联网企业将无法上市。而笔者也带着这一疑问去查询了部分已上市互联网企业在第9类的商标注册情况：

东方财富信息股份有限公司（股票简称东方财富、股票代码300059）于2010年上市，目前在软件下载平台上也能搜索到“东方财富”的APP，但其在第9类尚未拥有“东方财富”的注册商标权；

大连天神娱乐股份有限公司（股票简称天神娱乐、股票代码002354）于2014年上市，主营网页网游和移动网游，其到2016年底才在第9类成功注册一件图形商标；

人民网股份有限公司（股票简称人民网、股票代码603000）于2012年上市，其在第9类的所有商标都是无效状态，而且该公司从未在该类别申请注册过单独的“人民网”商标；

湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司（股票简称天润数娱、股票代码002113）于2007年上市，主营网络游戏和软件信息技术，至今并未发现该公司在第9类有任何商标申请记录；

凯撒（中国）文化股份有限公司（股票简称凯撒文化、股票代码002425）于2010年上市，主营IP运营、手游、互联网文化产业投资等，其在第9类于2017年3月份才申请了4件商标，尚未能核准注册；

新华网股份有限公司（股票简称新华网、股票代码603888）于2016年10月上市，其在第9类的“新华网”商标于2016年8月份申请，至今仍未能取得注册。

……

上述公司大都属于沪深股市的信息技术业和互联网服务企业，自然应属于互联网公司，但这些公司没在第9类拥有注册商标，似乎并未影响其上市和正常经营。当然，笔者在查询过程中也发现，有不少互联网上市企业都在第9类注册了商标，比如三七互娱（上海）科技有限公司（股票简称三七互娱、股票代码002555）于2014年上市，其在第9类就注册了与其字号及股票简称相同的“三七互娱”商标。由此可见，在第9类注册商标并非互联网公司上市的必要条件，是否有商标申请注册只与企业的商标保护意识有关系。

再次，就第9类的实际商品项目来看。现行《类似商品和服务区分表》第9类的商品群组与项目众多，与互联网行业最为相关的莫过于0901群组，即“电子计算机及外部设备”，在这个群组中，又以“可下载的手机应用软件”最受关注。毕竟，这个商品项目指向很明确，就是我们通俗所说的手机应用，也可叫做手机APP，而现在的互联网公司大都会依托于手机APP为消费者提供服务，这难免导致大多数人认为这个商品项目对互联网公司来说极为重要，是互联网企业的核心商品，笔者甚至认为，这才是导致出现上述误读和误传的根本原因。

那事实是这样吗？“可下载的手机应用软件”这个商品项目是互联网企业所开发手机APP的核心商品吗？要弄清楚这个问题，我们需要先分析一下，我们企业开发手机APP的目的是什么。对于大多数拥有自主手机APP的企业来说，开发手机APP的目的，应该是让消费者更方便地享受我们的产品和服务。而我们的产品和服务到底是什么，才是问题的本质所在。只有明确我们的产品和服务是什么，才能确定优先和重点考虑的商品服务类别。

我们从用户的角度来分析和理解这个问题——比如时下流行的OfO小黄车，用户在使用时，都会在应用市场下载一个“OfO”的手机APP，用户下载这个手机APP，可不是因为这个手机APP有多漂亮，而是基于大家能够通过这个手机APP享受便捷、实惠而且时尚的“自行车出租”服务。所以说，OfO小黄车提供的服务本质应该是“自行车出租”，而非“可下载的手机应用软件”。这样一来，作为OfO小黄车的运营主体，北京拜克洛克科技有限公司最应该优先和重点考虑的商品服务类别，应该是第39类3905群组的“自行车出租、车辆共享服务”，而非第9类的“可下载的手机应用软件”。当然，我们并非认为“可下载的手机应用软件”这个商品项目对OfO而言不重要，它很重要，但的确不是核心和本质的产品，而应该是一个载体（工具）。

讨论到这里，一定有人会提出质疑——如果一家互联网企业的APP名称被其他人在“可下载的手机应用软件”注册为商标，这家互联网企业必然会有商标侵权的风险，甚至引起商业纠纷，导致企业业务中断。但笔者认为并非绝对如此。

再拿OfO来说，假如有一家单位在第9类“可下载的手机应用软件”上注册了“OfO”的商标，作为OfO小黄车服务的提供者北京拜克洛克科技有限公司而言，就不能再开发一个手机APP来提供“自行车出租、车辆共享服务”了吗？笔者认为，在上述情况下，北京拜克洛克科技有限公司即使开发一个APP来提供“自行车出租、车辆共享服务”，其行为并没有侵犯第9类“可下载的手机应用软件”商品上“OfO”的商标专用权。原因仍然在于，手机APP仅是载体（工具），并非服务的本质。

笔者知道这种观点会受到不少争议。不过这种观点已经在司法实践的判例中能够找到印证。在北京市海淀区人民法院“滴滴”商标侵权案判决书指出：“在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断”（摘自（2014）海民(知)初字第21033号民事判决书）。在杭州市滨江区人民法院“说曹操”诉“曹操专车”商标侵权案件判决书指出：“网约车服务提供者提供网约车服务依赖于应用软件，是网约车服务以及商业性质的共性，并非网约车服务的目的。被告提供网约车运输服务，虽与软件密不可分，但网约车消费者在下载网约车应用软件时，并非意图购买该软件，而是利用该软件在线上约车”，“‘曹操专车’标识虽然是出现在网约车应用程序界面上，和该应用程序同时出现，但是该应用程序并非被告单独提供用于销售的商品，而是作为线上预约车辆、支付费用的工具，需要和线下的运输车辆相结合，才得以完成整个专车运输服务过程。……‘曹操专车’不是识别第9 类‘可下载的计算机应用软件’商品的来源，其区分的是网约车服务来源”（摘自（2016）浙0108民初5704号民事判决书）。通过上述两个判决可以发现，法院已经认定了“滴滴出行”、“曹操专车”商标使用的核心领域的是网约车、车辆运输服务，而并非第9 类“可下载的计算机应用软件”或者其他。

互联网时代，手机APP早已渗透到了大家工作和生活之中，此刻我们正在使用的智能手机上，大多数都有一个分类——比如淘宝、天猫、京东在“购物”里，微信、钉钉、微博在“社交”里，今日头条在“新闻”里，墨迹天气在“生活”里……与此同时，无论在iPhone的App Store还是在安卓的手机应用市场，我们都会发现有一个APP的分类引导——游戏、娱乐、教育、购物、效率、美食、生活、健康、音乐、体育、社交等等，这种分类的目的在于帮助下载者通过不同的领域找到相应的手机APP。而这也说明，我们下载和使用这些手机APP的目的，是为了使用其提供的服务，这些不同的服务领域才是手机APP拥有者，即上述互联网公司的核心类别。

我们经常通过天猫购物，无论是通过手机应用软件，还是通过网站，或者通过实体店，它提供的始终是同样的服务，不能因为手机应用软件是它最重要的一种服务手段，就改变了它提供购物服务的这一本质。

需要说明的是，第9类商品对互联网企业来说是非常重要的类别（尽管不一定是最核心、最本质的类别），笔者也希望广大互联网企业尽早在第9类商品上进行商标布局，形成自己品牌的垄断保护优势，同时也避免他人注册后使用。

最后不得不阐明我们的结论：就笔者目前查询到的信息来看，第9类是否有注册商标，与互联网企业能否上市，确实没有必然联系。