VJVJ和老于妈

拼多多上市引热议，山寨问题再次浮上水面。

本文主要讨论山寨，先说分类。

山寨按照消费者对其注意力的不同，笔者在此简要划分为两类。

“可辨认的山寨”

 “易混淆的山寨”

“可辨认的山寨”，指消费者购买时已分辨出此为仿品，商家也明确表示其与正品来源不同的山寨产品。如拼多多平台的VJVJ。就商标法角度而言，尽管VJVJ与vivo字母的组成与发音较为相似，仍旧难下定VJVJ侵犯vivo商标权的结论,原因如下：

首先，商标的首要功能在于识别，消费者通过商标识别商品或服务的来源，为自己希望购买的商品或使用的服务而付费。传统商标法的核心就是要防止消费者对商品或服务的来源发生混淆：一切未经许可在相同或类似商品或服务上直接使用他人商标，导致消费者可能产生混淆的行为即构成对他人的商标权的直接侵权；相反，即使在相同商品或服务上使用了与他人商标相同的标志，只要不会导致消费者的混淆，就不构成商标权的侵权。[i]如果销售者直接表示“VJVJ”与“vivo”的生产厂商并非一家，消费者一般不会误认“vivo”与“VJVJ”是相同产品，自然谈不上混淆。

再者，正品“vivo”市场价2000元左右，“VJVJ”400元不到，价格相差悬殊；智能机又属于贵重物品，消费者不会像萝卜白菜一样冲动购买，下单前要仔细辨别一下，因此消费者对此种商品的一般注意力与日用品相比更高，一般不会把山寨手机当正品手机买走。根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第十条的规定，认定商标相同或近似要以相关公众一般注意力为标准。在智能机消费者购机时注意力更高的前提下，较难直接下定“vivo”与“VJVJ”相似的结论。

另外，从反不正当竞争角度来说，价格悬殊的两产品各自针对的消费群体也是不同的，卖出一部山寨手机不意味少卖了一部正品手机，因此山寨手机销售量的增加与正品手机销售量的减少之间的因果关系难以证明，较难直接认定两者构成了市场竞争关系。

综合考虑这些因素，认定“可辨认的山寨”侵权没那么简单。

“易混淆的山寨”，即消费者在购买时难以辨认其为仿品的产品，如老于妈，“干”“于”两字较为相似，再做字体上的变化则更难分辨，产品本身属廉价常见的辣酱，消费者购买时不会有较高的注意力，因此购买时极易混淆。“老于妈”此类产品的商标申请较难通过，对老于妈的生产销售不但易使消费者混淆辣酱来源，更会造成正牌老干妈市场销量的下降，因此从商标法与反不正当竞争法的角度认定此类商品侵权较容易。

对在中国企业来讲，为抵抗山寨，“全类注册”、“类似注册”等商标防御模式越来越流行。

“全类注册”指同一申请人就同一商标在《分类表》所列全部类别（目前共45个）向商标局申请注册的行为。

如辣酱“老干妈”也会在第3类空气芳香剂上进行商标注册。

“全类注册”的作用在于防止他人就同样商标在不同类别进行注册，攀附品牌影响力，同时也可以为企业壮大后在其他行业多元化经营铺路。

“类似注册”指同一申请人就与主商标读音相同长相相近的商标进行注册，如生产老干妈的贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司就“干女儿”“干儿子”“干老爸”“干老妈”等多个商标进行了注册，然而，还是抵挡不了“老于妈”的插足。

“类似注册”作用与“全类注册”类似，也是为了防止其他申请人就类似商标抢注，影响自身市场利益。在笔者看来，这是种拼想象力的防御模式。

“全类注册”与“类似注册”的流行反映出我国企业商标意识的增强，但带来的直接后果是商标注册数量迅速上升。

根据世界知识产权组织的统计，2013年中国的商标注册申请量是188万件，居世界第一位，比第二名的美国高出140万件，然而，中华商标协会专家委员会主任董葆霖认为，根据中国当前的经济发展状况，每年50万件左右的申请量是比较正常的，剩下的100多万件基本都是“垃圾申请”，主要是恶意抢注和全类注册这两项，成就了“世界第一”的政绩。中国的商标申请数量长期居高不下，不仅浪费了大量行政资源，也大大降低了行政效率。商标行政机关虽然疲于奔命，仍有大量的申请积压，申请时间大大延长。2017年中国年度商标申请总量超过500万件。[ii]

商标申请总量在疯狂增长的同时，商标局在缩短商标的审查期限。2017年11月17日商标局发布了“关于深化商标注册便利化改革切实提高商标注册效率的意见”，指出商标审查周期从9个月缩短到8个月。笔者在此为各位审查员献出衷心的问候。

你们辛苦了

山寨热，拼多多火是一种复杂的社会现象，没法一句话说到底，笔者鄙夷简单用道德好坏给“拼多多”“买fake”这些行为定性。弄清楚由来比直接评判有意义。

一位节约的大爷在拼多多买了件30块的stusuy，穿起来觉得舒服又漂亮，大爷压根不知道和Stussy差一个字母穿出去多丢人，因为他心里根本没有“这是当下最潮的潮牌”“我穿这个就是比别人牛逼”此类的念头，反而只会在乎这件衣服耐不耐穿。

据说中国13亿人没读过本科，在中国感觉穿Stussy更酷更潮更牛逼的人只占少数，大多数人正如大爷一样，无论真假，穿的就是衣服而已，何必在乎那么多。

VJVJ等“可辨认山寨”对经济落后地区有一定好处，在大部分人生体验都要靠智能手机获得的当下，昂贵的正品无法满足低端市场的需求，拼多多这种方式是可以理解的。低端产品是客观存在的，它有其针对的消费产品，拼多多只是通过一种方式将其集中起来提供给对应的消费群体。

对于易混淆的山寨，笔者看来更像市场主导下的投机取巧，是个诚实信用问题，也是商标注册制的固有弊端，企业“全类注册”“类似注册”更像迁就现状的无奈叹息。